RECOMENDACIONES JURÍDICO LABORALES EN ÉPOCA DE COVID-19, FRENTE A LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL EMPLEO IMPARTIDAS POR EL GOBIERNO NACIONAL
A través de las Circulares 021 de marzo y 033 de abril de esta anualidad, el Gobierno Nacional ha señalado una serie de alternativas tendientes a proteger los empleos en época de la pandemia desatada por la proliferación del COVID-19.
Con la expedición de la primera de ellas, el Ministerio del Trabajo insta a los empleadores a considerar lo siguiente: utilizar la modalidad de trabajo en casa consagrada en la Ley 1221 de 2008, la cual facilita esta posibilidad de laborar al empleado desde su sitio de residencia de manera ocasional, temporal y excepcional; promover la poco usada figura del teletrabajo, que supone el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) proporcionadas por el empleador; conceder las vacaciones anuales pendientes, u otorgarlas de manera anticipada o decidir hacerlo de forma colectiva, innovando con la posibilidad de comunicar la decisión con solo un día de antelación, tal como lo complementó el Decreto 488 de 2020. También formuló la posibilidad de acceder a la jornada laboral flexible, e incluso variar las condiciones contractuales de mutuo acuerdo por escrito.
Con la expedición de la Circular 033 del 17 de abril de 2020, se adicionan estas propuestas iniciales en la llamada fase de mitigación, pues se sostiene el interés prioritario de preservar los empleos, a fin de que se puedan garantizar ingresos económicos que procuren la subsistencia de los trabajadores y de sus familias. Es entonces oportuno señalarlos:
- El primero de ellos es la LICENCIA REMUNERADA COMPENSABLE, que no es otra cosa que contar con la aquiescencia de los trabajadores para contar con un sistema de compensación a través del cual se concede un tiempo para su descanso y, cuando se reincorpore a sus actividades, labore en jornadas adicionales a las pactadas contractualmente a fin de retribuir el tiempo que le fue otorgado. Esto implica continuar con el pago de sus devengos sin laborar, pero con la posibilidad de suplir esos tiempos no laborados en otros momentos adicionales a la jornada ordinaria estipulada.
Consideramos que es una vía que puede ser factible cuando se trate de conceder unos pocos días o, hablando en tiempo más preciso, con pocas las horas por compensar, pues no podemos perder de vista que, como medida temporal, la posibilidad de exigir la devolución en tiempo también estaría sujeta a cierta temporalidad; además, no podemos vulnerar los límites máximos de las jornadas de trabajo establecidos en nuestro rituario laboral.
- Insiste el Ministerio en la posibilidad CONCERTAR JORNADA LABORAL Y SALARIO; De hecho, se puede pactar en el marco de quienes desarrollan sus jornadas mediante teletrabajo y haciendo el trabajo en casa, de tal suerte que disminuyendo la jornada puede reducirse en consecuencia el salario, inclusive si se trata del salario mínimo mensual legal vigente, pues el ingreso sería proporcional al tiempo que labore el trabajador; pueden inclusive modificarse funciones y reducir la carga laboral. Como fundamento legal a estos cambios en las cláusulas contractuales tenemos el artículo 50 del C.S. del T, que contempla la posibilidad de revisar los contratos laborales cuando sobrevengan imprevistos y graves alteraciones de la normalidad económica. Lo anterior, sin perjuicio de seguir observando las reglas de irrenunciabilidad de derechos laborales, de prestaciones sociales, dotación de calzado y ropa de labor, descansos remunerados, vacaciones, remuneración por laborar en dominicales y festivos, en trabajo suplementario y recargos.
- Una tercera opción que también plantea el Ministerio del Trabajo, es la posibilidad de CONCERTAR MODIFICACIONES O SUSPENDER LOS BENEFICIOS EXTRALEGALES otorgados a través de convención colectiva, pacto colectivo, o los concedidos por mera liberalidad del empleador, siempre que tales beneficios no sean constitutivos de salarios, porque no se pueden convenir cambios respecto de derechos ciertos e indiscutibles del trabajador.
La concertación de beneficios convencionales es una posibilidad cuando existe voluntad por cuenta de las organizaciones sindicales, los trabajadores no sindicalizados y los empleadores; estas propuestas deben obedecer a soluciones concertadas, favoreciendo siempre el libre consentimiento. Así las cosas, los acuerdos extraconvencionales y/o extrapacto, tendrían como vigencia el tiempo que se prolongue la emergencia sanitaria o el tiempo que resulte afectada de manera directa la normalidad económica en materia laboral.
Encontramos su sustento legal en el artículo 480 del C.S. del T., norma que prioriza el dialogo; pero si, por ejemplo, la organización sindical no aceptare sentarse a concertar la modificación o reducción de los beneficios atendiendo a la situación que ha generado las graves alteraciones de la normalidad económica, el empleador puede acudir a la justicia del trabajo a fin de se verifique acerca de la existencia de tales alteraciones, y es que para muchos empleadores las condiciones económicas quizá no son las mismas que existían cuando se concedieron los beneficios extralegales, por lo que proseguir con su reconocimiento puede alterar el equilibrio económico de las relaciones de trabajo al punto de impedir el pago de derechos ciertos e indiscutibles como el salario.
- No está prevista en las sugerencias del Ministerio del Trabajo la SUSPENSIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SIN REMUNERACIÓN, pero sí está regulada en el Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 51, 52 y 53. En esencia, con esa medida también se busca mantener los contratos de trabajo vigentes para proteger al trabajador y al contrato mismo; además, contribuye con la estabilidad de los trabajadores en sus empleos ante la situación transitoria que se atraviesa. Es decir, se mantienen vigentes las obligaciones del empleador de cotizar a la seguridad social y pagar prestaciones sociales, pero no se presta el servicio y no se paga salario; claro está, observando los parámetros establecidos en la norma y las circunstancias particulares de cada empleador, no olvidando que es primordial, por razones de solidaridad, asegurar la subsistencia de quienes han apoyado a la compañía en otros tiempos, apoyo que se materializa a través de la modalidad que resulte más adecuada conforme a ley. En todo caso, en la medida de las posibilidades acceder a la suspensión temporal por mutuo acuerdo es lo más recomendable.
- Es preciso tomar decisiones evaluando las eventuales consecuencias, antes de proceder a suspender los contratos de trabajo o cuando se adopte la difícil decisión de terminarlos, pues recomendamos haber agotado alguna o varias de las posibilidades planteadas por el Gobierno.
- Otra recomendación que consideramos de suma importancia, al tiempo de optar por la terminación de los contratos de trabajo sin justa causa o por vencimiento del término pactado, es observar si los trabajadores sujetos a esa medida son madres protegidas con fuero de maternidad, o padres con el fuero de paternidad. Para este último caso ir más allá al verificar si su pareja se encuentra vinculada laboralmente o no; y si no lo está, solo proceder habiendo superado el periodo de lactancia de la madre desempleada.
Igual protección arropa a los aforados sindicales, por salud y por ser pre pensionados, eventos que se erigen como una barrera que se interpone a la terminación o no renovación de sus contratos.
Por último, pero no menos importante, resulta oportuno exhortarles a que, antes de finalizar los vínculos labores recuerden que en caso de incurrir en despidos colectivos pueden estar sujetos a la declaratoria de ineficacia jurídica de tales decisiones y, por ende, seguirían vigentes los contratos de trabajo, amén de las sanciones económicas que pudieran derivarse de las investigaciones administrativas por cuenta del Ministerio del Trabajo, entre otras consecuencias.
Nota: Esta información es de carácter general. En consecuencia, los casos particulares pueden ser consultados directamente con nuestro equipo, para definir la mejor alternativa posible en cada caso.
GLEDYS CAROLINA VITAL SIERRA
Abogada
gvital@np-asociados.com