En Colombia la tercerización laboral es legítima y puede ponerse en marcha a través de dos vías: La contratación de empresas que actúan como contratistas independientes y la contratación de trabajadores en misión mediante empresas de servicios temporales. En este artículo me referiré exclusivamente a los primeros.

Desde el inicio del Código Sustantivo del Trabajo, se previó la posibilidad de contratar servicios con “contratistas independientes”, quienes son verdaderos y únicos empleadores de los trabajadores que contratan para garantizar la prestación de dicho servicio, esta actividad que hoy se conoce comúnmente como outsourcing, se caracteriza por la independencia de la empresa contratista sobre la propiedad de los medios de producción que usa, así como la autonomía administrativa, lo cual incluye, libertad para vincular a sus trabajadores, administrarlo y por ende fijar sus salarios.

El proyecto de reforma laboral presentado por el Gobierno el 16 de marzo de 2023, mantiene la figura, sin embargo, propone establecer unas limitaciones con el fin de promover el uso adecuado. Veamos cuáles son los principales cambios:

-Para que puedan ser considerados verdaderos empleadores será obligatorio que estas empresas cuenten con una organización empresarial propia con criterios de especialización productiva, lo cual implica que las actividades que presta en favor del contratante deben guardar relación con el objeto social para el cual se creó la sociedad.  

Si no se cumple con este criterio de especialidad, la contratista será considerada como un simple intermediario y por ende la empresa contratante que recibe el beneficio del servicio será considerada como el verdadero empleador.

Importante destacar, que las empresas contratistas deberán estar preparadas para demostrar a las autoridades que efectivamente su actividad cumple con el mencionado criterio de especialidad productiva.  

–       Se impone el derecho a la igualdad de salario entre trabajadores de la contratante y trabajadores de la contratista, cuando se contraten obras, trabajos o servicios que guarden relación con la actividad principal de la empresa.

Es decir, siempre que exista una equivalencia de cargos entre trabadores directos del beneficiario y empleados del contratista o subcontratista, se deberá garantizar que ambos reciban los mismos derechos salariales y prestaciones de la empresa contratante.

En el evento en que no exista paridad de cargos, la Contratante deberá diseñar entonces una política salarial aplicable a los trabajadores de todas sus contratistas y subcontratistas.

–       Se introducen cambios en materia de solidaridad laboral, pues hoy las empresas contratantes beneficiarias del servicio, solo son responsables solidarias del impago de salarios, prestaciones e indemnizaciones cuando los trabajos contratados son inherentes al núcleo del negocio.

Con el proyecto de reforma se propone ampliar esa solidaridad a todas las obligaciones asociadas al sistema de seguridad social, extendiendo la garantía de pago solidario a todos los casos sin exclusiones, lo cual implica que, aunque la obra o servicio tercerizado sea extraño a la actividad principal de la empresa contratante, de todas maneras, esta responderá de manera solidaria por las obligaciones que sus contratistas o subcontratistas dejen insolutas.

Como puede verse, los cambios propuestos tienen un gran impacto y pueden modificar la manera actual en que se contratan los servicios de outsourcing, lo cual implica replantear la necesidad de contratación, los costos asociados y las formas de organización administrativa que han adoptado algunas empresas hoy día.  

Escrito por: Milena Álvarez – Laboralízate.

Contrato Indefinido: Será la regla general imperativa, tanto así, que se ordena a la inspección del trabajo vigilar que los empleadores contraten a los trabajadores que hacen parte del núcleo del negocio únicamente bajo esta modalidad. 

Recordemos que el contrato a término indefinido es aquel, que garantiza la estabilidad en el empleo a menos que exista una causa justa o legal para la terminación. 

De esta manera, el Gobierno pretende proteger la expectativa legítima de los trabajadores a permanecer en el empleo, evitando que estén sometidos a la incertidumbre que genera un contrato temporal propio de relaciones laborales flexibles. 

Contrato a término fijo: Se impone como obligación legal adicional justificar dentro del texto del contrato la razón operativa u organizacional que justifica la necesidad de ese contrato temporal, de suerte que omitir este nuevo requisito hará que inmediatamente la relación de trabajo se presuma como indefinida. 

También se disminuye su tiempo de duración total a 2 años, al cabo del cual obligatoriamente el contrato se entenderá celebrado a término indefinido y hace énfasis en que no podrá usarse para “necesidades permanentes del empleador”.

Contrato por obra labor o determinada: Lo que hoy es una recomendación de buenas prácticas laborales se convierte en ley, y es, “indicar de forma precisa y detallada la obra o labor contratada que se requiere atender y que debe ser temporal”. 

Desde luego ello implica que este tipo de contrato también deberá celebrarse por escrito, lo cual en la legislación actual no es una exigencia legal. También se establece como limitación usar este tipo de contrato para “necesidades permanentes del empleador”. 

Contratación de Aprendices: De aprobarse el proyecto de reforma en los términos propuestos, los aprendices serán trabajadores temporales con derecho a todas las prestaciones sociales ordinarias de un trabajador común. 

Se prevé ampliar el término de duración máximo a 36 meses, sujetos en todo caso al tiempo previsto en plan de estudio para la fase lectiva y práctica. Adicional a lo anterior, se establece que en ningún caso podrán recibir una remuneración inferior al Salario Mínimo Legal. 

Contrato por prestación de servicios: Regula la contratación de prestadores de servicios, estableciendo que será ineficaz el contrato con personas naturales que tenga por finalidad la realización de “actividades permanentes y subordinadas en empresas privadas” La ineficacia es una sanción jurídica que implica que lo acordado no surte efectos, por lo cual de aprobarse el proyecto será mucho más fácil para un Juez declarar la realidad del contrato laboral. 

Además, se agrega una consecuencia gravísima, y es que sobre todas las sumas laborales no canceladas se impone la obligación de pagar la sanción moratoria del Art. 65, presumiendo de entrada la mala actuación del empresario en la celebración de dicho contrato. 

¿Notaron que se repite de manera frecuente la expresión actividades y/o necesidades permanentes del empleador?

Pues bien, el proyecto de reforma no explica a qué se refiere con esta exigencia que puede tornarse ambigua dentro de la actividad productiva, lo cierto es, que todos cambios están encaminados a retroceder en la flexibilidad para contratar trabajadores. 

Escrito por: Milena Álvarez.

Una de las grandes apuestas del Proyecto de Reforma Laboral es la ampliación de la Jornada Nocturna a 12 horas para que el recargo equivalente al 35% se reconozca nuevamente desde 6.00 pm. Frente al recargo dominical se propone incrementar la sobre remuneración al 100% de la hora de trabajo.

Es indiscutible que esta propuesta impacta los costos laborales de los empresarios, sin embargo, una reflexión adecuada nos exige recordar que la fijación de la jornada nocturna y el recargo por trabajo dominical fue una conquista de los trabajadores en el año 1950 luego de una coyuntura histórica generada por las protestas sociales que se gestaron durante el gobierno del entonces presidente López Pumarejo.

Es decir, desde la primera versión del Código Sustantivo del Trabajo adoptado por el Decreto 2353 de 1950, se estableció que el trabajo diurno era el comprendido entre 6 a.m. y las 6 p. m.), y el trabajo nocturno era el comprendido entre las 6 p. m. y las 6 a. m., y así mismo que la sobre remuneración del trabajo dominical correspondía al 100%.

En el año 2002, la ley 789 de 2002 impulsó un paquete de medidas, qué aunadas, buscaban acelerar la generación de empleo y el crecimiento de las empresas, y con esta intención redujo la jornada nocturna a 8 horas, iniciando a las 10.00 pm, y el recargo dominical al 75%.

Valga la pena agregar que la misma ley 789 de 2022 estableció la obligatoriedad de evaluar las normas aprobadas después de dos años de su vigencia, consignando que: “el Gobierno Nacional presentará al Congreso Nacional un proyecto de ley que modifique o derogue las disposiciones que no hayan logrado efectos prácticos para la generación de empleo”.

En su momento, una de las mayores críticas que recibió la norma, fue la regresividad de los derechos laborales ya conquistados por los trabajadores colombianos, situación que fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en la Sentencia C 038-2004, donde encontró proporcional y justificada las medidas del gobierno por cuanto perseguían un fin
superior y constitucionalmente relevante como era la generación de más empleo en un momento donde el desempleo superaba el 17%.

Así las cosas, bajo la óptica de que los derechos laborales “recortados”, tenían un carácter temporal, y estaban sujetos al análisis de impacto para ser revisados posteriormente en caso de que no se produjeran los resultados esperados, la Corte
Constitucional consideró que las medidas adoptadas eran constitucionales por estar plenamente justificadas.

Para nadie es un secreto que la ley 789 de 2002, no produjo los efectos esperados sobre la generación de empleo, que la creación de nuevos puestos de trabajo por cuenta de la flexibilización fue marginal y que en definitiva no se obtuvieron los resultados anhelados por los promotores.

En el año 2017, con la ley 1846, la jornada nocturna se amplió en una (1) hora, iniciando desde las 9.00 pm y hasta las 6.00 am; que es la que rige hasta nuestros días, pero este Gobierno se propone avanzar más, restableciendo las condiciones laborales de las que gozaban los trabajadores colombianos antes de la Ley 789 de 2002.

Es indiscutible el fin social de la propuesta legislativa y el interés por avanzar en la progresividad laboral, no obstante, el potencial impacto que trae el aumento de los costos laborales sobre los empleos y la afectación a la pequeña y mediana empresa, no puede ser desconocido, ya que Colombia es un país de mipymes, que son quienes sostienen gran parte del empleo formal.

Es loable pretender “devolver” un derecho laboral adquirido, más cuando todos los estudios revelan que la ley 789 de 2002 no alcanzó los resultados esperados, resultando inminente hacer valer el principio de progresividad, sin embargo, no puede olvidarse que cualquier reforma laboral eficaz, implica que necesariamente deban converger dos (2) aspectos: Uno relacionado con el bienestar laboral y social de los trabajadores y otro la productividad y crecimiento de las empresas, pues finalmente el empleo y la formalidad laboral dependen en gran medida de que las empresas obtengan rentas e ingresos
superiores al de los trabajadores, por lo cual, las medidas impulsadas desde uno solo de los ángulos solo profundiza los motivos de informalidad laboral que tanto afecta a nuestro país.

Elaborado por: Milena Álvarez (Laboralízate)

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